פסק-דין בתיק עת"מ 40531-03-12

עתירה זו עניינה מכרז פומבי לניהול מערך הגבייה של המשיבה 1, ומהווה למעשה עתירה שנייה באותו נושא, שנדונה אף היא בפניי, הכל כפי שיפורט להלן.

רקע

1.         במהלך חודש אוגוסט 2011 פירסמה המשיבה 1 (עיריית טבריה) מכרז פומבי        (מס' 9/2011),  שעניינו בחירת קבלן חיצוני להספקת שירותי גבייה ואכיפה של תשלומי הארנונה, אגרות והיטלים שונים (להלן - המכרז הראשון). העותרת, שסיפקה עד אז למשיבה 1 את שירותי הגבייה במשך 10 שנים, והמשיבה 2 היו שתי החברות היחידות שהשתתפו במכרז זה. ביום 8.12.2011 המליצה ועדת המכרזים על הצעתה של המשיבה 2 כטובה ביותר, וראש עיריית טבריה אישר את המלצתה. בהמשך לכך, הגישה העותרת כאן עתירה מינהלית (עת"מ 11940-01-12 (להלן - העתירה הראשונה)), שהסתיימה בפסק דין מנומק (מיום 27.2.2012) בגדרו בוטל המכרז הראשון (להלן - פסק הדין הראשון). כבר כאן אציין, כי הטעם המרכזי לביטול המכרז בפסק הדין הראשון נעוץ היה בכך שוועדת המכרזים לא קבעה ניקוד לשני רכיבי איכות - לא בעת פרסום המכרז ואף לא בעת שקילת ההצעות וקביעת ההצעה הזוכה.

2.         בסמוך לאחר מתן פסק הדין הראשון, פורסם מכרז חדש (נושא מס' 9/2012), שהמועד האחרון להגשת הצעות לו נקבע ליום 1.04.12 בשעה 12:00 (להלן גם - המכרז השני או המכרז). כעולה מהעתירה, ביום 5.3.2012 נודע לעותרת דבר פרסומו של המכרז החדש. העותרת רכשה ביום 11.3.2012 את מסמכי המכרז, אך לא מסרה את הצעתה למכרז זה אלא הגישה עתירה זו בצירוף בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני, בגדרה ביקשה להורות את המשיבה 1 להימנע מלהוציא לפועל את המכרז. זאת, מפאת היותו פסול ובלתי חוקי, הואיל ותוצאתו ידועה מראש עוד בטרם הוגשו ההצעות למכרז, ולפיה הזוכה במכרז החדש הינה המשיבה 2. המדובר, כך טענה העותרת, במכרז למראית עין בלבד, באופן המחייב את ביטולו. עוד ציינה היא, כי ככל שבית המשפט לא יתערב בהוראות המכרז וזה לא ישונה באופן מהותי, כך שתהא תחרות אמיתית והוגנת, לא תגיש העותרת כל הצעה מטעמה למכרז החדש. לאחר שעיינתי בבקשה הוריתי ביום 25.03.12 , בין היתר, על מתן צו ארעי לפיו נאסר על המשיבה 1 לפתוח את ההצעות שיוגשו למכרז, עד להחלטה אחרת. בנוסף, קבעתי דיון בבקשה לצו ביניים ביום 4.04.12 וכן דיון מוקדם בעתירה לאותו יום.

3.         בעקבות החלטה זו הגישה העותרת בקשה נוספת, בגדרה שבה והודיעה כי אין בכוונתה להגיש כל הצעה למכרז במתכונתו הנוכחית, בין היתר משום שהגשת הצעה מטעמה כמוה כהסכמה מלאה להוראות ותנאי המכרז כלשונן, ויכולה להתפרש כאילו היא ויתרה על טענותיה בעתירה. לאור האמור, טענה העותרת כי "ניתן לומר בוודאות כבר בשלב זה, כי ההצעה היחידה שתוגש למכרז היא זו של המשיבה 2". עוד טענה היא, כי בהיותה המציעה היחידה, יכולה המשיבה 2 להגיש הצעה הגבוהה מעמלות המינימום שנקבעו במכרז, ועד לגובה העמלות המקסימאליות שנקבעו במסגרת טופס הצעת המחיר שבחוברת המכרז. בנסיבות אלה פנתה העותרת אל המשיבה 1 בבקשה כי יידחה המועד האחרון להגשת הצעות למכרז עד למועד סביר לאחר הכרעה בעתירה. משדחתה המשיבה 1 את בקשת המבקשת, הוגשה הבקשה הנוספת. לאחר שעיינתי בה באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות על הסף אף מבלי לבקש את תגובות המשיבים. בהחלטתי מיום 29.3.2012, קבעתי שנימוקי העותרת אינם מחייבים את דחיית המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות למכרז, וכי אין כל מניעה שהעותרת תגיש אף היא את הצעתה למכרז, חרף תקיפתה את תנאיו. עוד קבעתי כי אם יקבע בית המשפט כי המכרז פסול, ממילא יורה על ביטולו או על שינוי תנאיו; והיה אם לא יפסול המכרז, תיבחנה ההצעות וייבחר המציע הטוב ביותר.

4.         בדיון מיום 4.4.2012 הצעתי לצדדים כי הצו הארעי יבוטל וכי העתירה תישאר תלויה ועומדת. משקיבלו הצדדים את הצעתי, ביטלתי את הצו הארעי מיום 25/3/2012,והבהרתי כי המשיבה 1 רשאית להמשיך בהליכי המכרז, וכן כי ועדת המכרזים רשאית לפתוח את תיבת המכרזים, לעיין בהצעות ולהחליט מי הוא הזוכה על פי המכרז - ולהודיע על כך למשתתפים במכרז. במסגרת זו קבעתי כי המשיבות תהיינה רשאיות להגיש כתב תשובה מתוקן לעתירה הנוכחית במועד שבית המשפט יקבע לכך, ובמקביל, תהיה שמורה לעותרת הזכות להגיש בקשה נתמכת בתצהיר, להגיש תגובה מטעמה לכתב התשובה המתוקן.

5.         ביום 2.5.2012 הגישה העותרת הודעת עדכון לפיה תיבת המכרזים נפתחה ביום 4.4.2012, בסמוך לאחר הדיון בבית המשפט. על פי הודעת העדכון, שתי ההצעות היו זהות, כך שההכרעה תתבסס על רכיב האיכות בלבד, באופן שהבטיח כבר באותה עת - "ובטרם נבחנו ההצעות לגופן" - את זכייתה של המשיבה 2. ביום 15.5.2012, בחלוף כחודש וחצי  מפתיחת תיבת המכרזים, הוזמנה העותרת להציג את המועמדים שהופיעו בהצעתה. ביום 10.7.2012 נתקבלה הודעה על אי זכייתה של העותרת. ביום 23.7.2012 הגישה העותרת בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבות להימנע מהמשך ביצועה של ההתקשרות שנערכה ביניהן. ביום 23.7.2012 החליט כב' סגן הנשיא אברהם ליתן צו ארעי כמבוקש. בדיון מיום 26.7.2012 ביטל כב' סגן הנשיא אברהם את הצו הארעי, לאחר שהצדדים שעו להצעתו לעשות כן.

6.         ביום 6.9.2012 התקיים בפניי דיון, במהלכו קיבלו הצדדים את הצעתי לפיה המשיבות תהיינה רשאיות להגיש כתב תשובה מתוקן מטעמן, והעותרת מצידה תהא רשאית להגיש כתב תגובה לכתבי התשובה המתוקנים. עוד הוחלט כי כתבי התשובה וכתבי התגובה ייחשבו גם כסיכומים בתיק. בתום הדיון נתתי תוקף של החלטה להסכמה זו.

ביום 25.10.12, לאחר שהעותרת הגישה את כתב התגובה מטעמה לכתבי התשובה המתוקנים (כתב תגובה המשתרע על פני 19 עמודים ושני נספחים), הגישה המשיבה 2 בקשה להגשת תשובה לכתב תגובה זה. בפתח תגובתה לבקשה זו הודיעה העותרת, כי הגם שלדעתה אין בבקשה דבר וחצי דבר, הרי שהיא מותירה את ההכרעה בה לשיקול דעת בית המשפט.  בהחלטתי מיום 5.12.12 נעתרתי לבקשה זו של המשיבה 2, וביום 11.12.12 הגישה זו תשובתה לתגובה האמורה של העותרת.

עיקרי טענות הצדדים

7.         לטענת העותרת, המדובר במכרז פסול ובלתי חוקי, באשר המשיבה 1 כיוונה מראש לכך שהמשיבה 2 היא זו שתזכה במכרז, מבלי להותיר לעותרת כל סיכוי אמיתי לזכות בו. לטענתה, תוצאות המכרז היתה ידועה מראש, ומשכך, המכרז התקיים למראית עין בלבד. העותרת הפנתה לפסק דין שניתן זמן קצר לפני כן (עע"מ 2378/12 מטרופולי - נט בע"מ מועצה מקומית כוכב - יאיר צור יגאל (12.9.2012) (להלן - מטרופולי-נט)), בגדרו קבע בית המשפט העליון כי קיים חשש ששיקול דעתו של הצוות המקצועי הושפע מהחלטתו הקודמת, כפי שקרה - אליבא דעותרת - במקרה דנן. לטענת העותרת, המשיבות היו בטוחות כי המשיבה 2 היא אשר תזכה במכרז, עד אשר ביצעו במשותף פעולות לשם החלפת העותרת במשיבה 2 עוד קודם שפורסם המכרז. אמנם המשיבה 1 רשאית היתה לעשות כן, אך ברי כי המשיבה 2 לא היתה מוציאה את הסכום שנדרש לצורך החלפת העותרת (כ- 700,000 ש"ח), אילולא ידעה כי תזכה במכרז. לטענת העותרת, מכלול הראיות הנסיבתיות שאופפות את ההתקשרות של המשיבות מעיד כי היה להן ברור שהמשיבה 2 תזכה במכרז. עוד טוענת העותרת, כי על אף הרגישות והחשיבות שיש לדבר, המשיבה 1 לא הודיעה לעותרת על מועד פתיחת המעטפות ובכך סיכלה אפשרות שנציג מטעמה יהא נוכח במעמד זה.  כן טוענת העותרת, כי בנסיבותיו של תיק זה לא יכולה להישמע טענת מניעות כלפיה משלושה טעמים חלופיים: ראשית, העותרת פנתה לבית המשפט בעתירה והתריעה על הפגם במכרז עוד בטרם חלף המועד האחרון להגשת הצעות; שנית, בית המשפט גילה דעתו כי אין כל מניעה שהעותרת תגיש את הצעתה למכרז חרף תקיפתה את תנאיו; שלישית, טענת מניעות נדחית במקרה זה מחמת אינטרסים של שמירה על שלטון החוק. באשר למיצוי הליכים, טוענת היא, שאמנם לא פנתה למשיבה 1 קודם שהגישה את העתירה, אולם שעה שעמדתה של זו היתה ברורה לעותרת, כמו גם העובדה שהיא דוחה את טענותיה - כפי שזו השתקפה בכתבי בי הדין של המשיבה 1 מיום 19.7.2012 ו- 23.7.2012, ברי כי לא היה כל טעם בפנייה מקדימה. יתרה מכך, בהלכה הפסוקה נקבע שכאשר המדובר בפעולה המנוגדת לדין, כי אז תחלש במידה ניכרת הטענה בדבר אי מיצוי הליכים. העותרת מוסיפה וטוענת כי אין לקבל בנסיבות מקרה זה טענת "עתירה תיאורטית" או "מעשה עשוי", משום שהמשיבות הזדרזו לחתום על ההסכם תוך ניסיון לבצע מחטף, דבר המעיד על ניסיונותיה הבלתי תקינים של המשיבה 1 ליצור "מעשה עשוי". מכל מקום טוענת העותרת, אין בחתימת ההסכם כדי לרפא את הפגם שנפל במכרז. לטענת העותרת, המשיבה 1 ביקשה "לתפור" את המכרז למידותיה של המשיבה 2, ולמעשה, למעט שינויים קטנים בלבד שנערכו בחוברת המכרז ובפרט בנוגע לרכיב האיכות, המדובר באותו מכרז ממש, כך שתוצאתו היתה ידועה מראש. למעשה, כך העותרת, כל ההכרעה במכרז נקבעה על סמך התרשמותם הסובייקטיבית של גורמי העירייה השונים, בדיוק כפי שאירע במסגרת המכרז שבוטל.

8.         מנגד טוענת המשיבה 1, כי אין המדובר בעתירה נגד הליכי המכרז, כי אם בעתירה שעניינה לקבוע למזמין את תנאי המכרז ואת דרך בחירת הזוכה. לטענתה, העותרת לא מיצתה הליכים, כנדרש ממנה, משום שהגישה את העתירה מבלי שהקדימה ופנתה תחילה למשיבה 1. עוד טוענת היא, כי העותרת מנועה מלתקוף את המכרז לאחר שהשתתפה בו. לטענתה, אין המדובר ב"מכרז תפור", שכן על פי פסק הדין בעתירה הראשונה, הפגם במכרז הראשון נעוץ היה באי ניקוד של 2 אמות מידה שנקבעו במכרז הראשון. מעולם לא הועלתה כל טענה בדבר סבירותן של אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז, או שהן מותאמות למציע ספציפי. במסגרת המכרז נקבע מחיר מינימום מתוך מחשבה שהדבר ישרת את האינטרס הציבורי ולשם השגת איכות והבטחת רמת שירות. עוד טענה המשיבה 1, כי אמות המידה לבחירת ההצעה הזוכה סבירות ורלוונטיות לעניין מתן השירות אותו נדרש לספק הזוכה במכרז. ועדת המכרזים בחרה לצרף אליה שני גורמים בכירים ביותר ברשות, שניים אשר לא היו מעורבים במכרז הראשון, והם סמנכ"ל משאבי אנוש ומחשוב, ומהנדס העיר. אין יסוד לטענה כי מדובר ב"מכרז תפור". זוהי טענה קשה המטילה דופי ברשות ועובדיה, ויש לטעון אותה בזהירות ולבחון אותה בזהירות. טענה זו דורשת פירוט וביסוס מספיקים אשר לא הונחו במקרה זה. יש לזכור כי בית המשפט אינו בא בנעליה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לניסוחם של תנאי המכרז, ולטענת המשיבה 1, החלטה ועדת המכרזים סבירה ומאוזנת, ואין מקום להתערב בה.

9.         המשיבה 2 החרתה החזיקה אחר המשיבה 1 וטענה אף היא כי דין העתירה להידחות מחמת מניעות, שיהוי, חוסר תום לב, מעשה עשוי, והיות העתירה תיאורטית. המשיבה 2 הסתמכה ומסתמכת בתום לב על הודעת הזכייה שלה במכרז. בעקבות זכייתה חתמה המשיבה 2 הסכם עם המשיבה 1, כך שעסקינן במעשה עשוי. המשיבה 2 שינתה את מצבה לרעה ועלולים להיגרם לה נזקים ניכרים. כך למשל, לאחר ביטול הצו הארעי מיום 23.7.2012 נדרשה המשיבה 2 להעביר לעיריה (המשיבה 1) חלק ממקדמת המימון בסך 4,000,000 ש"ח. לאור מצבה הכלכלי הירוד של העיריה, אילו יבוטל המכרז, סכום זה עלול לרדת לטמיון. לטענת המשיבה 2, אין מקום להתערב בשיקול הדעת של העיריה בקביעת תנאי המכרז, בוודאי שלא בדיעבד, לאחר שהמכרז הסתיים. תנאי המכרז הינם תנאים סבירים ועניינים, המקובלים במסגרת מכרזים רבים של רשויות מקומיות. אף המשיבה 2 חוזרת על כך שאין כל פסול בקביעת מחיר מינימום והדבר מקובל. לטענת המשיבה 2, אין כל פסול במדדי האיכות שנקבעו במכרז וסוגיה זו נתונה כולה לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. להבדיל מהמכרז הראשון, כך המשיבה 2, הפעם קבעה ועדת המכרזים משקלות לרכיבי האיכות, תוך פירוט נושאים שיילקחו בחשבון בבחינת רכיבי האיכות, לרבות רכיבי איכות שלא הובאו בחשבון במסגרת המכרז הראשון.

דיון והכרעה

10.        שלוש שאלות עומדות להכרעתו של בית המשפט בתיק זה: האחת, האם בנסיבות העניין מנועה העותרת מלטעון נגד תנאי  המכרז לאחר שבחרה להשתתף בו; השנייה, האם קיימת עילה לסילוק העתירה על הסף מחמת אי מיצוי הליכים; והשלישית, האם אכן מדובר במכרז פסול שתוצאותיו ידועות היו מראש וככזה יש להורות על ביטולו.

11.        בטרם אפנה לעסוק בשאלות אלה, ראשון ראשון ואחרון אחרון, אקדים ואומר כאן, כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים  על רקע כל החומר שבפניי, באתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. להלן אנמק.

שאלת המניעות

12.        הלכה היא עימנו שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר לו שלא זכה בו. על משתתף במכרז הטוען לפגם בהליך להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה, ולא לאחר שהצעתו נדחתה. כלל זה הוא פועל יוצא של כללי ההגינות ותום הלב, המחייבים את משתתפי המכרז (בגץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה (25.6.1982)). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון במהלך השנים שוב שוב (ראו רק לאחרונה רעא 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (21.8.12)) . כאמור, הגיונה של הלכה זו טמון בשיקולי הגינות, יציבות וודאות. מציע, אשר סבר כי נפל פגם במכרז ובחר לשתוק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, ויתר למעשה על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז, כמו גם יתר המשתתפים בו, זכאים להניח ולהיות מובטחים שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאי המכרז. ברי כי לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים. חשוב להזכיר בהקשר זה, כי אם המכרז יבוטל כתוצאה מגילוי פגם בנסיבות שתוארו ויוצא מכרז חדש, או אז ייפגע אחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים, והוא יסוד סודיות ההצעות. במצב דברים כזה קיים החשש שמא משתתף מחריש, חרף פגם אותו זיהה, בכוונה תחילה שהצעותיהם של יתר המשתתפים יתגלו, וכך יהנה מכל העולמות. אם יזכה, הרי שימשיך וידבק בשתיקתו; אך אם יפסיד, יעורר טענת פגם במכרז, מתוך ניסיון להביא לפסילת המכרז כך שיוכל להשתתף בו כאשר הצעות מתחריו שקופות לו. אם זהו הכלל, החריג לו הוא מצב בו התריע המשתתף על אודות הפגם, ופנה לערכאות משפטיות  עוד טרם שהגיש את הצעתו - בכך יצא ידי חובתו (עעמ 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (22.4.2012)). המלומד דקל מציע בספרו גישה מרוככת יותר, כזו הרואה בהתנהלותו של משתתף כראויה ונכונה, אף אם פנה רק לעורך המכרז והתריע על אודות הפגם:

"חובתו של מציע המודע לקיומו של פגם שנפל במכרז להביא מידע זה לידיעת נציגי הרשות מיד עם היוודע לו הדבר, ולהתריע על אי-החוקיות שנפלה בפעולת הרשות. הימנעותו של המציע מלעשות כן, והשתתפות במכרז תוך מודעות לפגם שנפל בו, עלולות להיות בעוכריו שעה שירצה להסתמך על פגם זה כדי לטעון לפסלות החלטתה של ועדת המכרזים. לדעתי, מציע שהתריע על פגם, יצא ידי חובתו. לאחר שהמידע הועבר לידי הרשות, האחריות לעשות שימוש נכון במידע זה עוברת אליה. רשות מנהלית שהובא לידיעתה מידע כאמור והיא בחרה להתעלם ממנו או לדחות את טענות הפונה, אין לה להלין אלא על עצמה. בנסיבות מעין אלה לא יהיה הוגן למנוע מאותו מציע לטעון לפגם זה בפני בית המשפט לאחר שהסתיים המכרז, אם הוא סבור כי פגם זה אכן מחייב את שינוי תוצאות המכרז" (ע' דקל מכרזים כרך שני, 375 (2006)).